“ES UNA INSTIGACIÓN PÚBLICA AL CRIMEN”
El juez de la Suprema Corte alerta sobre “el efecto deteriorante” que tiene en los niños la pena privativa de la libertad, “se la llame como internación o con el eufemismo que se quiera”. El rol de los medios, el Poder, las universidades, la publicidad y el “autoritarismo cool”. Eugenio Zaffaroni habla en exclusiva para La Pulseada.
-¿Qué lugar ocupan hoy los chicos y los adolescentes en el Derecho Penal? No sólo en la norma sino en la práctica, para los dispositivos encargados de ejercerlo e implementarlo…
-Durante mucho tiempo se habló de los niños y de los adolescentes como por fuera del Derecho Penal… con un discurso piadoso: “No, por favor, saquémoslos del Derecho Penal; cómo se los va a someter a eso”. Así que se los dejó efectivamente fuera y, por ende, librados a un ejercicio de poder punitivo que estaba exento de los límites del Penal. Por lo cual se los terminó sometiendo a un poder punitivo de carácter inquisitorio, porque el discurso tutelar siempre lleva a la inquisición. A partir de los años ’80 y ’90, fundamentalmente de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, lo que se hace en el mundo es volverlos al Derecho Penal y asegurarle los límites de ese derecho. Un niño puede tener cual o tal privilegio frente al poder punitivo del Estado por su condición de niño, pero nunca puede estar en peor situación que un adulto que hubiese hecho lo mismo. Y esto era lo que de hecho sucedía con el discurso tutelar.
Tizazos
“Se produce un homicidio en La Plata –relataba hace dos años, en La Pulseada 25, el abogado del Hogar, Marcelo Ponce Núñez-. La policía detiene a un menor y un mayor. (…) El mayor se negó a declarar y, como el fiscal no tenía elementos probatorios, lo dejó en libertad. El menor al que yo defiendo también se presenta y se niega a declarar. ¿Y entonces el juez qué hace? Le abre una causa asistencial y lo manda a internar. Cuándo yo lo pregunto por qué, las palabras textuales del juez fueron estas: ‘yo sé que fue él’. Y con esta frase, sin ningún elemento probatorio, el pibe terminó en un instituto mientras el mayor salió caminando por la puerta de 8 y 56”.
A ese “carácter inquisitorio” del sistema tutelar (porque los chicos no tienen derecho a juicio, ni a abogado defensor, ni obligación de ser escuchados) Zaffaroni le opone dos razones principales:
-Primero que el niño o el adolescente nunca puede tener el mismo grado de reproche o culpabilidad del adulto, por una razón de psicología evolutiva simplemente. En segundo término, que la pena privativa de la libertad, se llame pena, se llame internación, o se llame con todos los eufemismos que se quiera llamar, la inclusión de cualquier niño o adolescente en una “institución total” (aquellas que abarcan todos los aspectos de la vida de una persona: techo, libertad, alimento, vestimenta, etc. como las cárceles, manicomios o institutos) tiene un efecto deteriorante mucho mayor que la inclusión del adulto. Esas son dos circunstancias que hay que tener en cuenta, y que no devienen de la norma sino de la vida, de la realidad
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-¿Puede chocar este planteo con el sentido común de muchos ámbitos progresistas, que en función de cuidar o proteger al niño contra el discurso de mano dura plantean preservarlo también del Derecho Penal? En los debates sobre la edad de imputabilidad, por ejemplo.
-No, lo que pasa es que hoy, incluso por debajo de la edad de los 16 años, se puede disponer la internación. Esa internación, se disponga con el nombre de pena, o con el nombre que se quiera, en la práctica es una institucionalización total, y para producir esa institucionalización total también se necesitan las garantías del Derecho Penal. Yo no puedo considerar un niño como infractor, no digamos delincuente porque hay quien no le gusta la palabra, si no tengo probadas las infracciones y la autoría. Y eso lo tengo que probar mediante un proceso; eso no lo puedo dar por probado administrativamente, por un juez que no escucha a las partes o por un ciudadano que no tiene defensa. Un niño será muy niño pero es un ciudadano.
-¿Por qué cuesta tanto transformar estas concepciones en ley? En algunos casos hubo reformas provinciales importantes que quedaron a medias o no se pudieron implementar…
-Por la confusión que hay…
-¿La confusión de quiénes?
-Por la confusión conceptual, el discurso tutelar ha penetrado muchísimo. ¡No, dejémoslos fuera del Derecho Penal… Cómo los vamos a someter a un proceso! En realidad tenemos que hacer cumplir las garantías del Derecho Penal.
-En alguna entrevista usted planteó que era muy difícil llevar a la práctica este tipo de reformas con los jueces actuales, que tendría que venir toda una nueva generación de jueces, parados en un nuevo paradigma…
-…que se saquen de la cabeza la idea tutelar. El juez no es el padre. El juez es el juez. No está reemplazando al padre, no está reemplazando a la familia. Si un niño comete una infracción en la familia, no sé… Lo mando a dormir sin el postre. Aún si dentro de la familia el nene manifiesta un alto nivel de agresividad y le pega un puntazo con un cuchillo a la abuelita, no llaman a la policía: van al médico, al psicólogo, al psicopedagogo. Eso se hace dentro de la familia. Es un poco absurda la situación de quienes pretenden bajar la edad de imputabilidad. ¿Qué haría cualquiera de ellos si pasan esas cosas dentro de su familia? Llamaría al psicólogo. Pero si pasa afuera no, quiere que intervenga el juez penal. La familia es una estructura primaria donde no están institucionalizadas las sanciones; la intervención de un juez es una estructura de tipo secundaria donde sí necesitamos institucionalización, porque sino se caería en un arbitrariedad total. Dentro de la familia no hay un código escrito… No, claro, no puede haberlo, se particulariza. Cuando interviene el Estado, la relación se burocratiza inevitablemente y tiene que burocratizarse, porque se necesitan estándares, si no se cae en la arbitrariedad. En una estructura primaria no puedo actuar de la misma manera que en una estructura secundaria, como es el Estado.
-En un sistema ideal, entonces, ¿la Justicia debería actuar lo menos posible?
-Por supuesto. Lo ideal es que intervengan las instituciones primarias, y lo resuelvan las instituciones primarias
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-¿Se está avanzando hacia esto? El Congreso Nacional sancionó una nueva Ley de Protección integral de los Derechos del Niño, derogando la histórica de patronato, pero en la parte penal no se avanzó todavía.
-No, la parte penal no se ha tocado. A mi juicio, hay disposición de carácter inconstitucional, que es la que permite la alternativa de aplicarle al adolescente, superado los 18 años, la misma pena que al adulto. Creo que eso es inconstitucional.
-¿Cómo debería ser?
-La ley da tres posibilidades: una es prescindir directamente de la pena, la otra es imponerle una pena con escala reducida en la tentativa, y la tercera es aplicarle la misma pena del adulto. Creo que esta tercera variable es inconstitucional porque, como dije hace un rato, necesariamente el menor tiene una culpabilidad menor, por una razón de psicología evolutiva. Esto se verifica perfectamente en la realidad social cotidiana. Si un adolescente de 17 años, quinto año del Nacional, le tira un tizazo a otro en la clase, le aplican una sanción de tipo correctivo dentro del establecimiento, sin lesionarlo, digamos. Si yo le tiro un tizazo al Presidente de la Corte en un acuerdo plenario, bueno, llaman al médico forense. En consecuencia, se supone que alguien de 17 años no tiene la misma madurez que tengo yo. Esto debería ser obvio, es experiencia cotidiana.
-Argentina es además el único país latinoamericano que ha aplicado cadenas perpetuas a menores de edad, tengo entendido que uno de los casos ya llegó acá, a la Corte Suprema…
-Tuvimos un fallo en el que se la revocó por arbitrariedad de la sentencia, pero no se había planteado la constitucionalidad de esta norma, todavía no se planteó nunca en la Corte. Yo creo que no corresponde imponer pena perpetua al menor llegado a la edad adulta, pero porque en general no corresponde imponerle la pena del adulto. En consecuencia, para los delitos que prevén la pena perpetua hay que aplicar esa pena reducida en la forma prevista para la tentativa, que es una pena temporal. Por eso creo que en ningún caso corresponde. Pero todavía no se ha planteado, no se nos ha abierto la instancia.
“Bush no tiene una ideología”
En los últimos tiempos, Zaffaroni acuñó un término muy particular para referirse al fenómeno encarnado en tantas marchas con velas e invocaciones al Derecho Penal para salvar al país: el “autoritarismo cool”. Un discurso sin sustento teórico, jurídico ni doctrinario, dice, que funciona con la lógica de una moda y se arma con paquetes de slogans amenazantes, llamando al alerta permanente contra un enemigo variable: asesinos, violadores, asaltantes, terroristas. Y que sobre todo, funciona.
-¿Por qué los apologistas de la mano dura tienen tanta facilidad para bajar sus ideas de forma efectista, rápida…?
-Es que no tienen ideas… Es pura publicidad. Hoy no hay un discurso autoritario con ideas; hay publicidad autoritaria. Esa es la diferencia de éste autoritarismo con los autoritarismos de entreguerras. Ideas perversas tenían los nazis, tenía Stalin, pero acá no las hay. Acá hay pura publicidad que golpea emocionalmente tratando de movilizar un sentimiento de venganza colectivo. No tienen otra cosa. No hay ideas. Uno puede decir que hay una ideología nazi, una ideología stalinista, pero no hay una ideología autoritaria detrás de este autoritarismo cool. No hay. Bush no tiene una ideología. Es publicidad. Ejercicio de poder puro con publicidad.
-Pero toda publicidad vende, esconde o legitima algo. ¿En este caso…?
-Política. Política en el mal sentido de la palabra. Como especulación de poder y búsqueda de espacio de poder. No hay otra cosa. No hay un discurso que se pueda enfrentar con otro. Uno puede criticar el discurso nazi. Puede criticar el discurso stalinista. Acá no hay discurso. Se cambia conforme a las circunstancias. Los enemigos cambian, pero permanece la incitación constante a la venganza. Mera publicidad, no hay ideología. Ideología como sistema de ideas, no.
-A veces parecería que esa efectividad se basa en que, frente a ese autoritarismo cool, la perspectiva que Ud. representa sólo diera respuestas a largo plazo, mientras que los apologistas de la mano dura van al ahora.
-¡La mano dura ya se practicó en el país, ya se practicó en la provincia de Buenos Aires! ¿Y se contuvo la delincuencia, se contuvo la criminalidad?… Bueno, entonces no hay respuesta a corto plazo. Lo que hay es publicidad. La diferencia es otra: si desde la televisión que el minuto de la televisión es muy caro yo aprovecho 30 segundos para largar un mensaje publicitario meramente emocional, para desarmar ese mensaje tengo que enviar un mensaje racional. Claro que construir ese mensaje racional requiere un tiempo, en cambio el emocional no. Y el televidente no está dispuesto a pensar. El tipo que llegó a la casa, hace zapping, está cansado, y de repente le empiezan a hablar para que piense, cambia. Se va a otra cosa. Es obvio: es un medio para idiotizar al público y el público se idiotiza.
-A veces son situaciones que aparecen charlando con el vecino…
-Claro, lo que pasa es que se vende emocionalmente una sensación absurda. ¿Qué respuesta da el discurso de la mano dura? La dictadura. La respuesta es esa ¿Y en la dictadura qué pasa? La televisión deja de transmitir porque la controlan, entonces como no está en la televisión no está en la realidad. Claro que en la dictadura la sensación de inseguridad baja. ¿Por qué? Porque se controlan los medios. No se puede ver sensación de inseguridad en el medio, porque entonces la dictadura no sería buena. No es que baje la delincuencia, o que suba. Es la sensación. Cuando no me bombardean con discursos alarmantes durante todo el día, la sensación de seguridad sube. Eso no significa que me victimicen más o menos. El discurso de mano dura es una instigación pública al crimen, con un efecto reproductor en la realidad. Repetir el discurso de Bernardo Neustadt: “entran por una puerta y salen por la otra”, tiene dos lecturas en el receptor. Una es: me alarmo. Otra es: ah bueno, entonces lo puedo hacer, total no pasa nada. Es un metamensaje de instigación que tiene efectos reproductores. Es el otro aspecto de esa publicidad. Hágalo, Total no pasa nada.
Objetivos y trincheras
Precisamente entre esos sectores, la designación de Zaffaroni en la Suprema Corte provocó, en su momento, un revuelo de considerables proporciones. Además le tocó estrenar el actual sistema de designación, que abre la posibilidad de presentar adhesiones e impugnaciones a todos los particulares u organizaciones de la sociedad civil, y una audiencia en la Cámara alta del Congreso Nacional. En su caso, el trámite demandó 7 horas y más de 200 preguntas realizadas por los senadores, además de centenares de pronunciamientos, documentos y posturas a favor y en contra, con una repercusión mediática inédita para estos menesteres. Él mismo acusó, en el recinto, “la explosión periodística” que se generó a partir de su candidatura para integrar la Corte; dijo haber recibido “un collar de injurias y calumnias de toda índole” y aseguró que en ese marco prefería contestar “con ironía” a sus detractores, porque era la forma “menos violenta” de hacerlo. Ahora ya está. Pasó el tiempo y se lo ve cómodo en la función, al final de ese escritorio ancho que parece haber hecho propio.
-¿Cambió su llegada a la Corte Suprema de Justicia su mirada, su perspectiva…?
-No me ha cambiado la perspectiva en cuanto a principios y a pensamientos. Sigo pensando lo mismo que antes. Sí claro, estando en la función tengo una idea más cabal de cuáles son las limitaciones, dificultades y defectos que tiene el funcionamiento de la Corte y el control de constitucionalidad. Pero mi pensamiento en sí no ha cambiado.
-¿Logra llevar adelante, en la práctica, los planteos que mantuvo siempre desde el plano académico y la función judicial, en un lugar seguramente cruzado por tantos intereses y variables de poder? ¿Tiene los espacios para hacer lo que siempre imaginó que haría si estuviera en la Corte Suprema? -Si, por supuesto que uno siempre tiene ganas de hacer más cosas, y cree que se queda corto. Pero bueno, algunas cosas se están haciendo. No es que hayamos inventado nada nuevo bajo el sol; no hemos descubierto el embudo, pero en líneas generales hay una tónica de la Corte que ahora permite aplicar, acá en Argentina, algunas cosas que practican desde hace muchos años otros tribunales supremos del mundo. Porque existen derechos individuales, llamados de Primera Generación, que son de imposición más simple, porque lo que en realidad uno le impone al Estado es que no haga tal cosa, está imponiéndole una omisión… El problema son los derechos sociales, que al Estado le imponen una acción, o sea una política. Por supuesto nosotros no podemos hacer una política desde acá porque estaríamos invadiendo los ámbitos de los otros poderes del Estado. Invadiéndolos mal, por otra parte, ya que no tenemos la visión general que puede tener la visión política. Es un espacio que queda reservado a los otros poderes. Pero entonces, ¿cómo se efectivizan los derechos sociales? Si viene un señor y me dice: yo quiero tener una casa, una vivienda, tengo derecho a la vivienda, ¿cómo hago? ¿Me lo llevo a mi casa? No tengo forma de satisfacer ese derecho. Y bueno, ya hemos iniciado un camino que no es nuevo en la jurisprudencia comparada, que es el de sentenciar y abrir un espacio de control del cumplimento de la sentencia. Es decir, de alguna manera, en una sentencia decirle a los otros poderes: tienen que hacer una política en este sentido. Yo no le digo cuál es la política, pero usted tiene que hacerla. Si no la hace voy a tomar medidas yo, que van a ser peores.
-¿Por ejemplo?
-Por ejemplo en el caso de las jubilaciones. En el caso del habeas corpus colectivo de la Provincia de Buenos Aires respecto a los presos. No le hemos fijado una política al Ejecutivo, pero le hemos dicho: usted tiene que hacer algo, vea cómo lo instrumenta; usted es el que decide la política y yo no le voy a decir cuál. Pero una política tiene que haber. Y cada tanto, informe lo que está haciendo.
-¿Se puede aportar a la transformación de la sociedad desde un Poder cuya función es, justamente, velar por el cumplimiento de las normas existentes?
-Si. De cualquier manera estos instrumentos son dinamizantes, no sé si de la sociedad pero sí del Estado. La sociedad es otra cosa, aunque naturalmente lo que haga el Estado repercute sobre la sociedad. En cada caso hay que evaluarlo.
-¿Cuáles son sus objetivos ahora, logrando qué cosas podría sentir que ha cumplido?
-Nunca, nunca. Me podré ir de la Corte, pero cumplido no me voy a sentir nunca. Me iré porque bueno, habrá un paso del tiempo; creo que uno no tiene que burocratizarse en una función. Cuando uno se queda mucho mucho en una función se vuelve medio insensible y reiterativo, se burocratiza, pierde creatividad. Aparte corre el riesgo de que la función se lo trague y uno pierda personalidad, creyéndose que es la función. Por eso, bueno, un día me iré. Pero que haya cumplido, no… Este es un infineshed, es un camino que no se termina nunca. Y habrá que seguirlo del otro lado.
-Bueno, pero si tuviera que enumerar dos o tres puntos específicos que lo lleven a prometerse: no me voy a ir de la función sin lograr esto.
-Que me gustaría… Que quede clara una jurisprudencia donde definitivamente se archive el concepto de peligrosidad, reafirmar un Derecho Penal de culpabilidad fundamentalmente, alguna sentencia en que pueda hacer algo contra distintas formas de discriminación social. Supongo que básicamente, con estas y otras cosas me podría considerar cumplido… Cumplido, bah, como decía anteriormente, sentiría que pude hacer algo. Y después habrá que seguir desde otras trincheras. Creo que en algún momento habrá que reformar la Constitución Nacional. Creo que en algún momento habrá que repensar la institucionalización del país, que el país se va normalizando y es momento de que nos pongamos a pensar por qué nos pasó todo lo que nos pasó. Qué grado de responsabilidad tienen nuestras instituciones, cómo están programadas, si permitieron la cantidad de cosas que nos pasaron. Habrá que perfeccionar el sistema de pesos y contrapesos, habrá que perfeccionar el reparto de poder, los controles… ¿Será bueno que tengamos un control difuso solamente? ¿No habrá que sumarle un control centralizado de constitucionalidad? ¿Será bueno un sistema presidencialista? ¿No habrá que ensayar un sistema parlamentario? Son preguntas que tendremos que ir respondiendo, y son trincheras diferentes a ésta.
Pablo Antonini